[转帖]中国食用菌菌种知识产权保护法规及现状分析

蘑菇人

　　食用菌是可供食用的大型真菌，在中国具有悠久的食用和栽培历史。我国是许多食用菌的发源地，在国际食用菌科研和生产方面具有相当重要的地位，目前中国报道的食用菌有720多种。近几年食用菌每年的产值达250—280亿元，中国食用菌产量占世界总产量的70%，出口量占全球食用菌贸易量的40%。

　　近些年我国食用菌产业蓬勃发展，食用菌行业的技术水平也有所提高。随着产业发展和技术进步以及我国食用菌产品在出口方面遭遇的知识产权纠纷，使业界不得不开始考虑如何用知识产权保护我国的食用菌产业健康发展。

　　在我国以专利、植物新品种保护等在内的知识产权制度是保护食用菌科技成果的有效法律形式，然而由于多方面原因，我国食用菌的知识产权保护问题长期未得到应有的重视，食用菌知识产权保护工作一直处于缺位状态。长期以来，食用菌新品种和新工艺不经知识产权保护就进入了生产领域，由于食用菌菌种及其生产工艺的可复制性，科技成果一经投入就遍地开花，科研机构无法实现科技成果的合理收益，导致我国食用菌科研机构严重萎缩，食用菌科研开发工作停滞不前；由于国内食用菌企业自身科技开发能力不足，又缺乏科研机构的技术支持，从而导致国内食用菌产业自主知识产权技术和品牌严重缺乏，我国食用菌产业的发展也在低水平徘徊，食用菌产业的可持续健康发展难以为继。因此食用菌行业知识产权保护不足的问题已成为制约我国食用菌产业发展的关键问题。

　　了解国外食用菌知识产权保护制度，对我国食用菌保护将有所借鉴。

　　在日本，主要通过植物新品种对食用菌实施保护。日本1981年加入78年版的国际植物品种保护公约，1998年加入1991版。日本于1978年修改原农产品种苗法，把食用菌等列为保护对象，并实行了保护期为20年的品种注册保护制度。2004年日本开始实施《种苗法修正案》，该法案规定：未经缴纳专利费，擅自利用日本植物种源生产或改良的农产品的，个人侵权者会被处以300万日元以下的罚金或3年以下有期徒刑；法人企业侵权的，可最高处以１亿日元的罚金。截至2004年底，日本已经公布实施保护的食用菌有32种，通过注册保护的品种有145个。其中包括香菇、平菇、凤尾菇、姬菇、鲍鱼菇、盖囊菇、鲍菇、双孢蘑菇等。

　　在美国，对食用菌知识产权保护主要采用专利、植物专利和植物新品种制度保护。食用菌菌种在美国可以获得专利保护，美国对可无性繁殖的品种（含食用菌）也实行植物专利保护制度。植物新品种保护制度也是美国对食用菌进行保护的主要制度之一。

　　我国专利保护制度

　　我国食用菌知识产权保护制度主要有专利制度和植物新品种保护制度两种，专利制度主要对食用菌菌种、菌种选育技术和食用菌生产技术进行保护。植物新品种保护制度则对选育的食用菌新品种给予保护。

　　中国专利法先后经过了两次的修改和完善，其中食用菌领域的专利保护制度也经历了不断修改完善的历程，逐步赶上了多数国家的保护水平。我国食用菌领域专利保护制度的修改变化如下：

　　1985年4月1日到1993年1月1日期间专利法第二十五条规定，对“药品和用化学方法获得的物质不授予专利权”。由于按照专利的分类规则，生物技术归于化学领域；因此按照上述规定，采用生物学方法得到的食用菌菌种不能得到专利保护；仅对一定条件下获得食用菌的生物学方法、遗传工程学方法发明和微生物学方法的发明创造授予专利。

　　1993年1月1日全国人大常委会修改后的《中华人民共和国专利法》开始实行，修改后的专利法第二十五条删除了对“药品和用化学方法获得的物质”不授予专利权的规定，从而使食用菌菌种成为专利保护的对象。此次专利法的修改也将发明专利的保护期由过去的15年延长到20年，增加了保护时间。

　　1994年1月1日中国加入了专利合作条约，并于1995年7月1日成为《国际承认用于专利程序的微生物保存布达佩斯条约》的成员国，中国在加入该条约的同时，中国微生物菌种保存管理委员会普通微生物中心（CGMCC）和中国典型培养物保藏中心（CCTCC）正式成为了专利程序认可的国际保藏单位，这样就极大的方便了国内外食用菌领域的发明人在我国申请和获得菌种方面专利保护。

　　2001年专利法第二次修改，修改前的微生物包括传统生物学意义上的微生物，例如细菌、真菌、放线菌、原生动物、藻类、病毒等。为了便于专利法的实际操作和与国际接轨，修改后的专利法引入了生物材料的新概念；生物材料是指任何带有遗传信息并能够自我复制或者能够在生物系统中被复制的材料，包括基因、质粒、微生物、动植物细胞系等。生物材料概念的引进将食用菌基因等遗传材料也纳入了专利保护的范畴，扩大了食用菌保护范围。

　　食用菌菌种主要分布在真菌分类中的真菌门子囊菌亚门和担子菌亚门，其中95%的食用菌菌种属于担子菌亚门。依据专利法及其审查指南说明，微生物可以获得专利权，因此食用菌菌种作为微生物中的一种，依照我国专利法及专利审查指南规定完全可以申请并获得发明专利保护。在实际操作上，已有申请人获得名称为“一种高产多糖的紫芝及其发酵生产工艺”食用菌菌种专利授权保护。该发明要求保护的是一株经诱变选育的紫芝菌种。上述法律规定和事实表明，在我国食用菌菌种完全可以获得专利保护。

　　根据专利审查指南的规定，未经人类任何技术处理而存在于自然界的微生物属于科学发现，这类微生物不能被授予专利权。只有当微生物经过分离成为纯培养物，并且具有特定的工业用途时，微生物本身才属于可给予专利保护的客体。因此只有经过选育得到的具有一定工业用途的食用菌菌种才可以获得专利保护，通过人工选育的优良食用菌栽培菌种都可以通过专利对生产菌种进行保护。对新选育的食用菌菌种，在申请发明专利时，必须到国家专利局指定的专利程序微生物保藏机构进行保藏，以达到专利法要求的实用性要求。

　　我国植物新品种保护制度

　　《中华人民共和国植物新品种保护条例》于1997年10月1日开始实施，并于1999年加入1978年版本的《国际植物新品种保护公约》。

　　我国的植物新品种保护条例对食用菌新品种也给予保护，因此也可以通过植物新品种保护条例对食用菌新品种申请保护。但申请保护的食用菌品种必须经过人工培育或者是加以开发的品种，该品种必须具备特异性、一致性和稳定性，就可以授予植物新品种权，该条例保护植物新品种权所有人的合法权益。选育的品种得到推广和应用的，育种者有依法获得相应的经济利益的权利。然而目前列入我国新品种保护名录的食用菌品种仅有白灵侧耳一个品种，这与中国是食用菌生产大国的地位极不相符，也不能有效保护食用菌资源。

　　有关专家在进行论证时发现，我国与日本都是“国际植物新品种保护联盟”的成员国，都曾与该组织签署过《国际植物新品种保护公约》。但遗憾的是，中国加入的是1978年版的，按此文本，中国如果培育出一个新品种，作为育种材料可以被他国不受限制地利用；而日本加入的则是1991年文本版的，该文本对改良形成的新品种与原品种的关系则有具体的规定，明确表示保护技术改良品种生产者的知识产权。值得庆幸的是中国于2007年加入了1991年版《国际植物新品种保护公约》。

　　我国食用菌知识产权保护方法及程序

　　植物新品种注册程序

　　申请人只能对列入我国新品种保护名录的品种才可以申请新品种保护，植物新品种注册程序如下：

　　（1）申请：提交请求书，说明书和相关品种特征的照片，同时缴纳申请费，三个月内提交繁殖材料；

　　（2）初步审查：自申请日起6个内审批机关完成初步审查工作，并予以公告；

　　（3）实质审查：申请人在缴纳实质审查费后实质审查程序启动，进入实质审查阶段，审批机关对新品种权申请的特异性、一致性和稳定性进行实质审查；

　　（4）授权：申请符合实质审查规定，审批机关做出授予品种权的决定，缴纳相关费用后，颁发品种权证书，并予以登记和公告。

　　专利申请程序

　　（1）申请：提交请求书，说明书，权力要求书和相关专利文件，最迟于申请日前提交专利局指定的菌种保藏机构保藏，申请日起两个月内缴纳申请费；

　　（2）初步审查：三个月内提交繁殖材料；自申请日起6个内审批机关完成初步审查工作，并予以公告；

　　（3）实质审查：申请人在缴纳实质审查费后实质审查程序启动，进入实质审查阶段，审批机关对申请的实用型、新颖性和创造性进行实质审查；

　　（4）授权：经实质审查符合规定，专利局做出授予专利权的决定，缴纳相关费用，颁发专利权证书，并予以登记和公告。

　　我国食用菌知识产权保护现状

　　由于我国专利保护不足，以及人们专利意识的缺乏，长期以来食用菌开发人员对食用菌专利保护制度缺乏基本的认识，绝大多数的科研人员不知道专利可以保护食用菌菌种，因此造成我国在食用菌菌种专利保护方面几乎是一片空白。我国的植物新品种保护制度在食用菌也仅列入白灵侧耳一个品种。目前我国自主研发的食用菌品种也面临着越来越大的流失。虽然我国成功栽培的食用菌已达30多种，但其中许多自主研发的品种仅仅是通过专家审定会予以确认，缺乏足够广泛的告知性和法律效力。由于菌种易复制性特点，很容易导致菌种的快速传播而不受任何法律约束。新菌种开发人员的合法收益也无法得到保护。从而导致科研工作无法继续。导致国内食用菌的知识产权保护工作处于十分被动的局面。

　　我国食用菌产业在国内缺乏知识产权保护的同时，在国外的知识产权保护更是一片空白；由于国外知识产权保护的缺位，近年来我国食用菌出口频繁遭遇日本的食用菌专利保护壁垒；据介绍，去年以来日本根据有关法律，在海关安装了食用菌ＤＮＡ检测仪器，对进口的食用菌产品进行ＤＮＡ菌种检测，如果发现进口的食用菌使用的是在日本登记注册的菌种的近源种，育种单位将有权收取专利费。这些规定将极大的影响我国食用菌产品的出口创汇，不利于我国食用菌产业的健康发展。

　　随着分子生物学技术的发展，指纹图谱技术已经可以实现食用菌菌种鉴定，国内已经开展了包括冬虫夏草真菌的鉴定工作并取得了良好结果。因此依托合理的技术策略完全可以实现食用菌种源的知识产权法律保护，这对于发展具有自主知识产权的我国食用菌产业发展具有非常重要的现实意义。

　　为了更好的发展我国食用菌产业，促进具有中国传统特色食用菌产业的科技进步，应从如下方面积极加强科研工作和食用菌知识产权和保护。

　　第一，国家和企业加大对食用菌科研的投入，开发食用菌新品种，建立菌种基因库，并借助专利制度实施有效保护。

　　第二，积极修改完善植物新品种保护制度，增加食用菌保护种类。

　　第三，加强食用菌行业知识产权制度建设：在企业中加强知识产权培训工作，普及专利等知识产权基本知识；建立企业专利管理机构，有效实现从科研开发到市场销售等各环节的专利保护工作；建立有效的专利奖励和分配制度，引导科技工作者及时申请专利；在企业专利技术的产业化推广中，采用专利许可国际通行规则有效保障企业科技成果的收益。（中国食品报 ）

田鸿

说是说，做是做，食用菌菌种生产侵权严重，随便分一下，换个名都可以审定成新的品种，选育者举报了菌政部门不管，知识产权局也不管，选育人自己更无能力去管。

王茂

就是。食用菌的无性繁殖特点，太容易使种源外泄了。然后别人在换个名字，要是用基因鉴定来保持，那就太摊成本了。谁也保护不了。

最终还是要整顿市场，从管理上入手。完善菌种管理体系。